电子取证的两个方向:拟合事实与证明细节

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在此,笔者主要介绍一下第二个问题,也就是电子数据在“证明细节”方面的问题。

一、电子证据材料随案入卷的情况

笔者初步统计了一下,某地2018年1-9月份受理的刑事案件中,电子证据勘验笔录、检验报告、鉴定意见附卷的比例不足1%。后来,笔者又找了一个地方网安总队案件支队的支队长,询问他电子证据材料附卷的情况。他的观点基本上验证了这个现象。

电子取证的两个方向:拟合事实与证明细节

但是,我们大家都知道,电子数据它早已经超越了普通物证的证据能力,在查办案件中大量出现,且发挥着关键的作用。为什么会出现如卷比例低这种情况呢?一定有他的原因。我试着分析一下,可能有下面几个原因。

一是裁判人员的惯性思维;

二是取证不规范,存在一定的诉讼风险。

三是入卷比例低的原因分析

司法权,本质上是判断权,这与侦查权截然不同。换句话说,对司法人员来讲,你要是具有足够的内心确认,甚至可以不依赖客观证据,就做出判断。只是随着司法文明的进步,我们运用了大量的“条条框框”,以限制司法权的擅断。

长期研究和从事电子证据实务的,能够确信电子证据具有很好的客观性,但是在裁判者眼里,隔行如隔山。

特别是在以审判为中心的背景下,刑事证据的采信规则遵循“排除合理怀疑”,责任制无形加身。自己拿不准的东西,“休想进入我的视线”,于是大量的退回补充、转化、委托鉴定大量出现,其实这也是一种妥协,理想与现实妥协。侦查人员的理想与裁判人员的现实相妥协。此外,还有一个律师的牵制作用,不得不考虑。

电子取证的两个方向:拟合事实与证明细节

当国家的刑事打击重点出现调整的时候,司法机关又要履行相应的打击犯罪的职责。比如,电信诈骗最猖獗、网络传销最猖獗的时候,当证明一个犯罪事实需要巨大司法成本的时候,司法机关更愿意去推动修法、立法和出台司法解释,也很难在原有框架下降低他们所能理解的证明标准。于是,“综合认定”的做法出来了,认罪认罚从宽制度出来了。

二、推动电子数据更多的进入司法程序,要更精准的对接诉讼需求

其实,推动电子证据进入后续的诉讼程序,也不是没有办法。在司法人员的眼里,办案中有很多的疑惑、疑问、难以确定的事项,都可以拆分成诸多的“小事件”,这并不能称之为“原子事件”,称之为“证明细节”或许更加合适。换句话说,有些情况下,司法人员需要的或许并不是实体上的“确定”,而是程序上的“确定”。

(一)对操作行为的认定

我们在检验的时候,针对这个时间点,通过对事件日志的分析,确定这个具体需求,那我们的检验意见可能就会变成:经检验,该建材在*日*时*分,未启动,即关机状态。这种明确的需求会更精准的对接办案人员的疑惑和需求。

(二)很多应用程序都有操作日志记录,对此也可以进行细分。比如,微信中某一篇文章涉及案件的关键环节,阅读进度怎么确定?可能在内存中有标记,能不能在鉴定书中给予明确指出。

对电子数据内容的认定,这里我就不多说了,基本上具备“书证”的特点,所以在实践中,检察官更乐意把它转换成“书证”,但是这种转换,需要相关人做出认可,因此增加了诉讼的环节。其实,还可以通过检验,把他在检验结论中予以固定,这样的话,电子证据就转化成“检验报告”,属于鉴定意见的一种,既不需要持有人签字,还有机构做背书。

比如,2017年沈阳市有一起黑客攻击案件。嫌疑人利用维护某大学教学管理系统之机,修改考试成绩牟利。从他的手机中,我们固定了大量的聊天记录,什么记录呢?案发以后,跟好友交流自己犯事儿了,该怎么办。针对这个案件,取证报告中有大量的聊天内容,是把这些数据一股脑的写入鉴定意见,还是针对这几条做一个固定,以检验报告的形式提交给办案部门入卷呢?我想后者的做法可能更好。

电子取证的两个方向:拟合事实与证明细节

(三)综合分析的认定

比如,2013年黑龙江的一起贪污案。嫌疑人魏某,利用职务便利,侵吞购房者缴纳的住房维修资金。嫌疑人怎么操作的呢?粗暴的删除后台数据库记录。我们使用一款数据库日志分析的软件工具,加载sqlserver的ldf日志文件,直接就提取了他的每一步操作。涉及的删除操作有3500多笔。

(四)其实,还有第四类需求,那就是关于电子数据体系化展示的需求,这是电子数据这种证据形态所独有需求。

总之,在以审判为中心的刑事诉讼制度下,检验我们工作成效的是能不能发挥作用,更精准的对接诉讼需求应该是一个重要方向。

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文章来源:网安杂谈

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